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2013年8月27日，支付寶宣布：“由于某些眾所周知的原因，支付寶將停止所有線下POS業(yè)務(wù)。”而就在8月25日,央視財經(jīng)頻道在播出的“對話”節(jié)目《反壟斷能否捍衛(wèi)我們的利益？》中，主持人季小軍問及：“石油、電信、汽車,可能包括銀行，會不會進入反壟斷調(diào)查的視野？”國家發(fā)展改革委價格監(jiān)督與反壟斷法執(zhí)法局許昆林局長斬釘截鐵地回答：“這些領(lǐng)域都是在視野之內(nèi)，只要有問題，我們肯定是要調(diào)查，包括銀行……”在8月12日錄制這期節(jié)目時，許多人也許都還不了解支付寶與銀聯(lián)間在線下POS業(yè)務(wù)上的矛盾，雖然許局長這段話在節(jié)目播出前就被多家媒體轉(zhuǎn)載，支付寶決定停止相關(guān)業(yè)務(wù)的決定也很難說是一兩周內(nèi)作出的，但在8月份不少媒體報道《反壟斷法》生效五周年的大背景下，人們顯然比以往更重視“反壟斷”。那么一些媒體把支付寶的聲明與銀聯(lián)計劃“收編”第三方支付的傳聞聯(lián)系起來，質(zhì)疑銀聯(lián)“搞壟斷”，也就不足為奇了。
銀聯(lián)“收編”第三方支付的傳聞緣起自銀聯(lián)2013年7月25日在董事會上提出的《關(guān)于進一步規(guī)范非金融支付機構(gòu)銀聯(lián)卡交易維護成員銀行和銀聯(lián)權(quán)益的議案》(簡稱《議案》)。該議案提出：“9月起，各成員銀行停止向非金機構(gòu)新增開通銀聯(lián)卡支付接口，存量接口上不再新增無卡取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬、代授權(quán)等銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)，2013年底前，非金機構(gòu)線下銀聯(lián)卡交易以間聯(lián)或直聯(lián)模式一點接入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，商業(yè)銀行不再保留其與非金機構(gòu)銀聯(lián)卡線下交易通道，2014年7月1日前，實現(xiàn)非金機構(gòu)互聯(lián)網(wǎng)銀聯(lián)卡交易全面接入銀聯(lián)，對已介入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的，商業(yè)銀行不再保留其與非金機構(gòu)線上交易通道。”(《東方早報》2013年8月28日)倘若這樣的議案已經(jīng)通過并被付諸實施，那么其確實有違反《反壟斷法》之嫌。
是否構(gòu)成濫用市場支配地位行為？
銀聯(lián)《議案》的目標是限期實現(xiàn)尚未接入銀聯(lián)的非金機構(gòu)在線上和線下銀聯(lián)卡交易都必須全面與銀聯(lián)直聯(lián)，而不得再與銀聯(lián)成員銀行就銀聯(lián)卡交易保留交易通道。而這種“限定交易相對人只能與其進行交易”的行為，如果是由處于市場支配地位的經(jīng)營者實施，又沒有合理理由的話，則屬于《反壟斷法》第17條第1款第4項禁止的違法行為。那么，銀聯(lián)具有市場支配地位嗎？
銀聯(lián)組建的目的是：“為各種自動柜員機(ATM)和銷售點終端機(POS)受理各商業(yè)銀行發(fā)行的銀行卡提供一種統(tǒng)一的識別標志，以便使不同銀行發(fā)行的銀行卡能夠在帶有‘銀聯(lián)’標志的自動柜員機和銷售點終端機上通用。”由于銀聯(lián)是目前國內(nèi)唯一的能從事人民幣結(jié)算的銀行卡清算組織，其至少在ATM機業(yè)務(wù)和線下POS業(yè)務(wù)上具有不可撼動的市場支配地位。2012年7月16日，世貿(mào)組織就美國起訴中國電子支付案公布了專家組報告。“專家組報告沒有完全支持中國銀聯(lián)在所有人民幣支付卡的交易中保持壟斷供應(yīng)商地位。但專家組同時認為，銀聯(lián)在某些類型的人民幣計價的支付卡清算交易中‘確實存在壟斷’；……中國要求所有在國內(nèi)發(fā)行的支付卡與中國銀聯(lián)的網(wǎng)絡(luò)合作并附帶其標識，以及強迫所有支付終端使用銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的做法‘違反了世貿(mào)組織的規(guī)定’。”(《羊城晚報》2012年7月18日)中國并未就此向世貿(mào)組織提出上訴。這也就意味著要在兩年內(nèi)向VISA等國際銀行卡清算組織開放人民幣計價支付卡清算業(yè)務(wù)。而銀聯(lián)《議案》以2014年7月為限“收編”第三方支付的節(jié)點安排也暗示了銀聯(lián)希望通過“攘外必先安內(nèi)”的策略，進一步鞏固自己在各個相關(guān)市場上的市場地位。雖然在線上支付領(lǐng)域銀聯(lián)仍落后支付寶、財付通，但并不妨礙銀聯(lián)利用其在ATM機業(yè)務(wù)和線下POS業(yè)務(wù)上的市場支配地位實施限制競爭行為。
那么銀聯(lián)要求尚未接入銀聯(lián)第三方支付只得與銀聯(lián)連接,而不得直接與銀聯(lián)成員銀行進行銀聯(lián)卡交易是否不合理呢？
首先，應(yīng)當區(qū)分的是銀聯(lián)標識與支付卡。雖然有銀聯(lián)標志的支付卡都被稱作“銀聯(lián)卡”，但這是世貿(mào)組織質(zhì)疑的相關(guān)國內(nèi)政策造成的。支付卡本身是種支付工具，而銀聯(lián)標識更多表示該支付卡符合銀聯(lián)標準，能在銀聯(lián)系統(tǒng)的ATM機和POS機完成支付業(yè)務(wù)。這不應(yīng)影響消費者，即持卡人，通過第三方機構(gòu)的交易通道來使用這些支付卡。畢竟錢是持卡人自己的，更何況是因為政策原因而非持卡人自己的意愿，才使得持卡人只得使用帶有銀聯(lián)標志的人民幣計價支付卡。
其次，據(jù)媒體報道，銀聯(lián)《議案》提及：“非金機構(gòu)通過和商業(yè)銀行直聯(lián)，大量違規(guī)開展銀聯(lián)卡支付及其他業(yè)務(wù)，嚴重損害商業(yè)銀行和銀聯(lián)的商業(yè)利益與品牌權(quán)益。部分非金機構(gòu)還依托互聯(lián)網(wǎng)電子商務(wù)掌握的大量客戶數(shù)據(jù)，快速向金融領(lǐng)域滲透，動搖了銀行對客戶的主導權(quán)，對傳統(tǒng)銀行業(yè)務(wù)逐步形成較大沖擊。”但這并不能視為“限定交易相對人只能與其進行交易”的合理理由，只能證明銀聯(lián)《議案》中的舉措是在限制競爭對手，保護自身既得利益。
是否存在限制價格競爭協(xié)議？
那么銀聯(lián)《議案》中提及的“嚴重損害商業(yè)銀行和銀聯(lián)的商業(yè)利益”又指什么呢？作為銀聯(lián)會員的商業(yè)銀行是否也存在涉嫌限制競爭的行為呢？
根據(jù)相關(guān)報道可知：“去年12月，銀聯(lián)業(yè)務(wù)管理委員會曾下發(fā)給各成員銀行一份文件，名為《關(guān)于規(guī)范與非金融支付機構(gòu)銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)合作的函》(銀聯(lián)業(yè)管委【2012】17號文件，被業(yè)內(nèi)稱為17號文)。文件指出，‘前期調(diào)研發(fā)現(xiàn)，29家非金機構(gòu)與17家主要成員銀行的銀聯(lián)卡業(yè)務(wù)接口超過630個，平均每家非金機構(gòu)連接12家主要成員銀行，平均建立接口22個’。銀聯(lián)認為，‘(這些非金機構(gòu))普遍繞開銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)，采取各種不合規(guī)手段開展業(yè)務(wù)，擾亂了市場秩序，損害了成員銀行的利益。’在17號文中，銀聯(lián)表示，非金機構(gòu)向主要成員銀行支付的實際手續(xù)費費率平均為0.1%左右，大大低于銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)內(nèi)的0.3%~0.55%；銀聯(lián)提出，應(yīng)盡快實現(xiàn)非金機構(gòu)業(yè)務(wù)的統(tǒng)一接入、統(tǒng)一定價。”(《東方早報》2013年8月28日)然而，作為銀行支付清算組織，銀聯(lián)統(tǒng)一非金機構(gòu)與成員銀行間手續(xù)費費率的做法則涉嫌違反《反壟斷法》第16條，組織其會員機構(gòu)實施限制價格競爭協(xié)議。這樣的措施顯然是不利于消費者，無法符合《反壟斷法》第15條第2款要求的，所以也不可能被免予禁止。此外，在銀行卡刷卡手續(xù)費分配方面，銀聯(lián)一直主張發(fā)卡行、收單行和銀聯(lián)三方比例為7:2:1或8:1:1。這種固化手續(xù)費分配比例也會涉嫌構(gòu)成限制競爭協(xié)議。
銀聯(lián)上述安排的依據(jù)是央行2004年批復的《中國銀聯(lián)入網(wǎng)機構(gòu)銀行卡跨行交易收益分配辦法》。該辦法在限制手續(xù)費比例的同時，也把發(fā)卡行與銀聯(lián)手續(xù)費分配比例設(shè)定為7:1，但并未具體規(guī)定收單行的手續(xù)費比例。這樣的政府定價在銀聯(lián)組建初期固然有保護消費者、調(diào)動銀行拓展支付卡業(yè)務(wù)積極性的效果，但也排除了銀行與銀聯(lián)之間就手續(xù)費進行談判，以及銀行間就銀行向商戶收取手續(xù)費上開展競爭的可能性。
中國《反壟斷法》第36條規(guī)定：“行政機關(guān)不得濫用行政權(quán)力，制定含有排除、限制競爭內(nèi)容的規(guī)定。”在該法2008年8月生效后，央行前述分配辦法顯然不符合《反壟斷法》第36條的原則精神，而只能作為政府定價在《價格法》上找到依據(jù)。在2011年、2012年多省市餐飲協(xié)會抗議刷卡消費手續(xù)費過高的事件接連爆發(fā)后，2013年2月25日《國家發(fā)展改革委關(guān)于優(yōu)化和調(diào)整銀行卡刷卡手續(xù)費的通知》正式執(zhí)行，修訂了執(zhí)行了近9年的費率標準，把餐娛、一般和民生三類消費的發(fā)卡行手續(xù)費分別從1.4%、0.7%、0.35%降到0.9%、0.55%，0.26%,銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費也降為0.13%、0.08%、0.04%，并規(guī)定：“發(fā)卡行服務(wù)費和銀行卡清算組織網(wǎng)絡(luò)服務(wù)費實行政府定價，收單服務(wù)費實行政府指導價。”雖然發(fā)卡行和銀聯(lián)收費由政府定價的現(xiàn)狀沒有改變，但收單服務(wù)費是可以在指導價范圍內(nèi)開展競爭的，銀聯(lián)不應(yīng)干預收單服務(wù)費方面的競爭。而未接入銀聯(lián)的第三方機構(gòu)直接與銀行進行線下支付業(yè)務(wù)，更應(yīng)不受國家發(fā)展改革委定價通知的限制，可以自由地設(shè)定收單服務(wù)費，并免去原本需要交給銀聯(lián)的清算費用，減輕消費者負擔。所以，如果銀聯(lián)存在統(tǒng)一收單服務(wù)費比例的問題，便涉嫌構(gòu)成違反《反壟斷法》的限制價格競爭協(xié)議。
是否構(gòu)成聯(lián)合抵制？
無論是銀聯(lián)意圖收編第三方支付的《議案》還是銀聯(lián)業(yè)管委【2012】17號文件，代表的都不僅僅是銀聯(lián)的利益，還有其會員銀行的利益，尤其是那些身為銀聯(lián)大股東的商業(yè)銀行。同樣，銀聯(lián)《議案》的實現(xiàn)需要商業(yè)銀行聯(lián)合抵制支付寶等未接入銀聯(lián)的第三方支付、放棄直接與它們開展支付業(yè)務(wù)的做法，并對違背者予以懲罰。“事實上，據(jù)早報記者獲悉，支付寶此次叫停線下POS機支付其實另有隱情，也印證了銀聯(lián)收編第三方支付的決心。由于支付寶一直沒有接入銀聯(lián)，其在去年啟動的線下POS業(yè)務(wù)是借用一家東部銀行的收單機構(gòu)號來操作，正是這一把收單通道“借給”支付寶開展線下POS業(yè)務(wù)的銀行，在今年二季度收到銀聯(lián)的罰單。”(《東方早報》2013年8月28日)
那么銀聯(lián)這種對該成員銀行的處罰應(yīng)該如何定性呢？對于已接入銀聯(lián)網(wǎng)絡(luò)的銀行和第三方支付機構(gòu)，如果它們違反銀聯(lián)入網(wǎng)協(xié)議繞過銀聯(lián)結(jié)算，銀聯(lián)固然可以適當處罰。但是，銀聯(lián)顯然沒理由處罰那些與沒接入銀聯(lián)的第三方支付機構(gòu)直接開展業(yè)務(wù)的會員銀行。而且至今也沒有法律法規(guī)禁止上述銀行與支付寶這類“大商戶套小商戶”的業(yè)務(wù)。而對于收單機構(gòu)“違規(guī)套用低費率”的行為，歸根結(jié)底是因為央行和國家發(fā)展改革委一直在銀行卡結(jié)算費率上存在不同行業(yè)的差異所誘發(fā)的。這種政府設(shè)置的結(jié)算費率差異在國際上并非同行，合理性值得商榷。而且即便其合理，央行和國家發(fā)展改革委也未明文授權(quán)銀聯(lián)來處罰收單機構(gòu)。如果銀聯(lián)僅以上述“大商戶套小商戶”容易導致“違規(guī)套用低費率”就巨額處罰涉嫌未妥善管理POS機商戶代碼(MCC)的銀聯(lián)會員銀行，不僅不合比例，更可能被用于保障其針對未接入銀聯(lián)的第三方支付的聯(lián)合抵制得以落實。
此時，由國內(nèi)主要商業(yè)銀行任股東的銀聯(lián)更多扮演的是經(jīng)營者聯(lián)合組織，即行業(yè)協(xié)會的角色，使部分成員銀行的意見上升為集體意志來約束所有銀聯(lián)成員，無論它們是反對還是默許這樣的“意見”。而《反壟斷法》之所以要在第11條和第16條兩次強調(diào)行業(yè)協(xié)會不得組織會員實施《反壟斷法》禁止的限制競爭行為，就是為了規(guī)制部分企業(yè)借行業(yè)協(xié)會名義和影響力裹挾其他會員實施全行業(yè)的限制競爭協(xié)議，例如聯(lián)合抵制行為。
銀聯(lián)不是監(jiān)管機構(gòu)，不能僅以風險控制為由要求會員銀行都在支付卡交易上聯(lián)合抵制未接入銀聯(lián)的第三方支付機構(gòu)。“防止搭便車”也并非銀聯(lián)及其主要會員銀行組織聯(lián)合抵制的合理理由。在中國大陸地區(qū)，銀聯(lián)事實上是唯一人民幣結(jié)算的銀行卡結(jié)算組織，絕大部分發(fā)卡行都是銀聯(lián)會員。銀聯(lián)禁止這些銀行與未接入銀聯(lián)的第三方支付機構(gòu)直聯(lián)，后者就無法開展人民幣結(jié)算的支付卡線上、線下交易，而一旦接入銀聯(lián)，則與其子公司銀聯(lián)在線、銀聯(lián)商務(wù)競爭中就會處于劣勢。支付寶之所以在線上支付取得成功，很大程度上是因為與眾多銀行開展線上支付的合作，繞開了銀聯(lián)和政府定價體系，而銀聯(lián)要求會員銀行聯(lián)合限制與支付寶線上、線下的直接合作，客觀上大有在線上“收復失地”，線下徹底遏制支付寶拓展，避免支付寶通過在POS終端和若干商業(yè)銀行間搭建中間平臺，與銀聯(lián)轉(zhuǎn)接中心(CUP)開展競爭，悄然孕育另一個“分庭抗禮”的銀行卡結(jié)算組織。
中國《反壟斷法》第15條雖對限制競爭協(xié)議免于禁止的可能性進行了列舉，但該條第2款明文要求“經(jīng)營者還應(yīng)當證明所達成的協(xié)議不會嚴重限制相關(guān)市場的競爭，并且能夠使消費者分享由此產(chǎn)生的利益”，才能被免予禁止。銀聯(lián)作為銀行間清算組織，對會員銀行有管理職權(quán)，并且事實上已經(jīng)“殺雞儆猴”地處罰了沒有執(zhí)行聯(lián)合抵制的銀行，使之不敢再與支付寶合作。這種做法不會提升支付結(jié)算業(yè)務(wù)的經(jīng)濟效率，并讓消費者從中受益，只能起到排除線下銀行卡支付市場的有效競爭，顯然應(yīng)禁止。
是否構(gòu)成濫用行政權(quán)力限制競爭？
銀聯(lián)固然可以主張第三方支付在沒有接入銀聯(lián)的情況下與銀行進行銀聯(lián)卡交易可能威脅金融安全，或不利于持卡人隱私保護，但要求銀聯(lián)成員銀行聯(lián)合抵制這些第三方支付，同時又要求所有第三方支付都必須接入銀聯(lián)則顯然不是唯一的、也不是必要的監(jiān)管措施，更不符合世貿(mào)組織2012年的相關(guān)意見精神。銀聯(lián)自組建以來，無論總裁還是董事長，都多有央行任職背景，但這不等于銀聯(lián)可以像監(jiān)管機構(gòu)一樣行使監(jiān)督權(quán)限、任意對會員銀行作出指示或?qū)`背其指示者作出處罰。因此，銀聯(lián)的《議案》及具體實施本身不構(gòu)成《反壟斷法》意義上的濫用行政權(quán)力限制競爭。而這也就意味著：反壟斷法執(zhí)法機構(gòu)可以直接對銀聯(lián)及其會員銀行的限制競爭行為展開調(diào)查，并作出處罰，而無須像對待濫用行政權(quán)力限制競爭行為那樣，只能向涉嫌違法者的上級單位提出整改建議，由后者責令違法者整改，并對相關(guān)責任人進行行政處分；反之，濫用行政權(quán)力限制競爭行為即便被責令整改，因此而受到損害的民事主體是否能夠主張民事賠償，也會因為《反壟斷法》和最高人民法院的司法解釋都沒做說明而變得不明朗。
是否適用《反壟斷法》？
也許有人會問：《反壟斷法》第7條第1款規(guī)定：“國有經(jīng)濟占控制地位的關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全的行業(yè)以及依法實行專營專賣的行業(yè)，國家對其經(jīng)營者的合法經(jīng)營活動予以保護，并對經(jīng)營者的經(jīng)營行為及其商品和服務(wù)的價格依法實施監(jiān)管和調(diào)控，維護消費者利益，促進技術(shù)進步。”那么，銀聯(lián)作為國有銀行參與發(fā)起組建的、國內(nèi)目前最大的銀行卡清算組織是否應(yīng)該受到國家保護，并因此不受《反壟斷法》約束呢？對這個問題也要分兩步回答。
首先，央行2013年7月10日新頒布的《銀行卡收單業(yè)務(wù)管理辦法》就沒有明確排除銀行和第三方支付進行直接對接的可能性。“7月25至26日，中國支付清算協(xié)會舉辦收單辦法解讀與風險管理培訓班。會上，央行支付結(jié)算司人士承認了允許第三方支付直聯(lián)銀行模式的存在。”因此，銀聯(lián)于7月25日第四屆董事會第六次會議上提出的《議案》是其自主實施的經(jīng)濟行為，沒有法律依據(jù)和授權(quán)，更不符合央行的政策，不屬于國家予以特殊保護的“合法經(jīng)營活動”。
其次，《反壟斷法》第7條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定行業(yè)的經(jīng)營者應(yīng)當依法經(jīng)營，誠實守信，嚴格自律，接受社會公眾的監(jiān)督，不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。”而銀聯(lián)通過組織商業(yè)銀行實施聯(lián)合抵制行為來排斥未接入銀聯(lián)的第三方支付則顯然會因為相對較高的手續(xù)費造成對消費者利益的損害，因而屬于適用《反壟斷法》的情況。這也類似國家發(fā)展改革委2011年底對中電信、中聯(lián)通涉嫌濫用市場支配地位行為展開的調(diào)查那樣，反壟斷法雖不是反國企，但如果國企存在涉嫌違反《反壟斷法》、損害消費者利益的行為，也絕不避諱，絕不應(yīng)視而不見。
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